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第67章 当代物权法百科全书小辞典初稿63-1(第3节)

产抵押权的实现,不能实行先行占有,只能占有先行。动产抵押期间,抵押权人不能占有抵押财产,只能依照抵押合同控制抵押财产。抵押期间届满,债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形,抵押权人才能通过法院保全的方式直接占有或者间接占有抵押财产。此时的动产简易交付,已经成为先行占有的、后发制人的简易交付。而普通的、质权的、留置权的动产简易交付,全部是占有先行混合先行占有的、先发制人的简易交付。

二、一般分析

有的学者,将物权法第25条解释为“先行占有”,并且被写进教科书。笔者认为,本条款的重心,在于“占有先行”,即是指先行占有动产权利人,在他人与所有权人订立买卖合同之前,有权先于他人获得该动产,这种权利,就是先占先买权。“先行占有”,只是先行获得动产的占有权,不是先行获得动产的所有权;“先行占有”,有时候会引起歧义,好象有一种“抢先占有”之嫌疑。“占有先行”,是事实占有人可依据先买权优先于他人取得动产的所有权,不会产生“抢先占有”之嫌疑。

事实上,当事人已经行使了事实占有权。“先行占有”,是当事人从一个占有权人平调为所有权人;“占有先行”,是当事人从一个占有权人优先提升为所有权人。这是内质上的差异。本条款的表层含义是“先行占有”,而内质含义是“占有先行”,如他物权人的先买权、自物权人的买回权,都是在“先行占有”基础上更进一步“占有先行”。

何谓占有?占有,就是占据,持有的意思。占有,到底是事实,还是权利?亦或二者兼有?对于这个问题,法学界有争论。本人认为,占有人与所有权人有合同、协议的公平占有,既是事实上的占有,又是具备占有权的占有;占有人与所有权人无合同、无协议的非公平占有,这是事实上的占有,不具备占有权的占有。

例如,张三有一辆汽车,通过合同、协议的形式租给李四,李四就占据、持有这一辆汽车,获得了使用权。这种双方

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