权法第100条中肯地规定:“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖的价款予以分割。”“共有人分割所得的不动产或者动产有瘕疵的,其他共有人应当分担损失。”
通常或者通说中,实物分割只是讲共有不动产、动产所有权的分割。但在特定情势下,实物与所有权的分割并不一定是完全彻底的实物分割。
第一,本着实事求是的原则,本着发挥物的最大效用或者联合效用的原则,某些实物的不动产、动产所有权的分割后,仍然能够由其他共有权人行使该物的使用权、利用权或者作用权等,才是比较理想的实物分割方式。(1)有一些家庭夫妻离异、家庭解体以后,夫或妻一方分割到房屋,另一方没有分割到房屋,通过协商由分割到房屋的一方让没有分割到房屋者继续居住,以便于他(她)们居住或上班、上学;(2)夫妻离异、家庭解体以后,夫或妻一方分割到小汽车,另一方没有分割到小汽车,通过协商由分割到小汽车的一方让没有分割到小汽车者继续使用,以便于他(她)们使用或上班、上学等;(3)夫妻离异、家庭解体以后,夫或妻一方分割到房屋、小汽车,另一方没有分割到房屋、小汽车,通过协商由分割到房屋的一方让没有分割到房屋、小汽车者继续半价租用,以便于他(她)们居住、使用或上班、上学。
以上例(1),是在实物与所有权分割后新设立了居住权即房屋利用权。这种居住权由小孩扶养权、亲子(监护)权或者老人瞻养权、亲老(照护)权和扶危济困权等连带权利组成的道德法之权。在“物权法草案”讨论修改过程中,有人建议在其中增设“居住权”一节,但有些难点问题暂时不能解决,只好作罢。德国、法国、日本等民法典中均规定有“亲权”和“分居权”的内容。德国民法典第1093条、法国民法典第632至第634条,瑞士民法典第776
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