人请求返还所出租土地的使用权。
目前中国的不动产登记制度,是不动产登记对抗主义和不动产登记生效主义并存的过渡性制度。不动产登记对抗主义存在于农村土地承包经营权法律体系中,不动产登记生效主义存在于建设用地使用权法律体系中。
所谓“登记生效主义”,按照著名法学家梁慧星教授的说法是:“登记生效主义”,就是必须登记,非登记不可,未经登记,不发生效力。由此可见,“合同生效”是较低层次的法律要件,“登记生效”是较高层次的法律要件。
根据梁教授给出“登记生效主义”和“登记对抗主义”两个意思十分接近的概念,可以推定,前者是一级“登记生效要件”,后者是二级“登记生效要件”。
2.目前土地承包经营权登记的性质是登记对抗主义制度
问题:为什么说不以登记为生效的要件?
估计一,可能是将“登记生效”与“登记生效主义”混为一谈了。
我们认为,“登记生效”是在“合同生效”基础之上的后续生效、把关生效,“把关”就是一个要件。
当然,梁教授也提到了“例外”。当然这个“例外”,是专门针对“登记生效主义”即一级“登记生效要件”而言的。关于土地承包经营权和地役权登记生效主义的“例外”,并不能否定二级“登记生效要件”的具体效用。
估计二,可能是将司法实践中的现象当成了本质的东西。
司法实践中,关于土地承包经营权的设立,不如建设用地使用权设立的管制得那么严格,相对而言比较宽容一些,违法乱纪的不太严重,处分的对象既少又轻。这就形成了一个错觉:好像只有建设用地使用权的设立要实施登记生效(主义)为要件,土地承包经营权的设立“不以登记为生效的要件”。
但是,推理暂时归推理,法理必须归法理。物权法第9条,就是不动产登记生效的通用准则的总纲领,不妨拿来对照一番就知道了。他给定了
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