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第647章 当代物权法百科全书小辞典初稿639-2(第2节)

担保范围的意定与法定,是相辅相成的一组确定方法,不是有很明显的界限。法定,即由法律要件来确定,应当是意定的基础,可为意定提供一个平台和保护机制,使意定能够放手开展活动,而不至于自缚手脚;意定,即由事实要件来确定,应当是法定的延伸,根据需要和可能,当事人可以约定俗成,可以在法定的担保范围内进行适当的选择,而不是完全照抄照搬法定的六项全部担保范围来执行。

本条款给出的六大担保范围,包括“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”等,其担保范围是一定的,但不是全部担保范围,如果当事人有需要和可能,还可以甄选其他的担保范围。

意定,可以在上述六大担保范围内约定,也可以在其他担保范围内约定,但上述六大范围属于法定的担保范围。

法定,其范围已见分晓,如果当事人不满意,还可以选择其他的自选范围,如保证金、订金和定金等等,虽然是意思自治的项目,法律也可以认可其存在。

二、一般分析

1.法定的担保范围

法定的担保范围,是指物权法和担保法所规定的担保范围,包括决定性担保范围和指导性担保范围两大内容。

第一,决定性担保范围。

决定性担保范围,即不容许当事人随意性取消的担保范围。物权法本条款本位性项目“主债权及其利息”属于决定性担保范围。其中,从法律约束力大小来划分:

(1)主债权是特级决定性担保范围

主债权是特级决定性担保范围,不容许任何人任何时候改变的铁定的担保范围,即:没有主债权便不能设立担保债权,没有主债权合同便不能设立担保债权合同;主债权合同无效,担保债权合同也无效;主债权合同有效,担保债权合同也有效,为双方有效;主债权合同有效,担保债权合同无效,但不影响主债权合同的效力;担保债权合同有效,不能废除主债权合同,也不能证明

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