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第657章 当代物权法百科全书小辞典初稿648-2(第4节)

的问题:

第一,关于新旧法律采物保优先主义还是物保人保平等主义的问题,物权法与担保法有不一致的地方,应当以物权法为准执行。

担保法第28条有这样的规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担责任。”其意思,如专家所说的属于“物保优先主义”。

物权法本条款有这样的规定:“(没有约定或者约定不明确)第三人提供物的担保的,债权人可就该物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”其意思,由担保法的“物保优先主义”改变为“人保平等主义”,这是一种情形。

物权法本条款还有这样的规定:“没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。”其意思,保留了担保法的“物保优先主义”,并非改变。

综上所述,从担保法到物权法,已经“一分为二”了:既有承袭的,也有改变的。

物权法的效力高于担保法的效力,可依照立法法的有关规定执行,主要理由有二点:一是上位法优于下位法。从表面上看,物权法与担保法都是法律,但物权法是全国人民代表大会通过的,担保法是全国****会通过的,其效力地位实际上高于担保法。这是主要理由。二是后法优于先法。物权法是2007年通过的,是后法;担保法是1995年通过的,是先法。因此,物权法的效力优于担保法。故“应当按照物权法的最新规定执行”有法律依据。

著名法学家梁慧星先生在他的物权法专论中,也谈到“改变”部分的一些经验:

……两种模式,各有其法律依据。例如,我国台湾地区的最高法院1997年台上字第268号判决,采取物保优先主义。但台湾近年修改民法物权编,其修正案第八百七十九条改变为物保人保平等主义。

我们原先的担保法第二十八条规定采物保优先主义。后来最高人民法院关于担保法的解释第三十八条,区分债

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