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第697章 当代物权法百科全书小辞典初稿688-2(第2节)

在意定部分,虽然法律已经规定“抵押权设立后抵押财产出租的,不得对抗已登记的抵押权”,然而,实际情势是确实有一些抵押权人允许抵押人维持“买卖不破租赁”,并让其所得租金收入来清偿债权。所有这些,决定了“买卖不破租赁”规则是相对特殊的规则和主流规则,所发生的概率肯定大于“买卖击破租赁”规则。

第二,各国民法商法主流和从物的效用方面考量,比较重视“买卖不破租赁”规则。

大陆法系民法、英美法系商法非常重视“买卖不破租赁”规则,早已形成了主流规则。对于“买卖击破租赁”规则则备受冷落,所规定的条文不多。原因在于,一是利害关系不同。“买卖不破租赁”规则,对于所有权人(抵押人、出租人)、买受人、承租人三方都有利,对于抵押权人实现抵押权的影响并不大。但“买卖击破租赁”规则只顾关心抵押权的安全感,往往影响到物的综合利用,对于所有权人(抵押人、出租人)、买受人、承租人三方都有不利的一面。二是法律关系的综合效应。从普通物权法到担保物权法,都不约而同地将“买卖不破租赁”规则放在第一位,“买卖击破租赁”规则成了候补规则。另外,除了成文法以外,习惯法也非常器重“买卖不破租赁”规则。

第三,因抵押权宽大程度不同,中国与外国的规则对象有所不同。

普通物权法方面,中国与外国的规则方法与对象是完全一致的。而在担保物权法方面则有些区别。中国的抵押权包括了不动产和动产抵押权两个部分,而外国的抵押权一般仅仅指不动产一种形式。外国的抵押权全部采取登记生效主义,即使是登记生效了的抵押权,同样地承认“买卖不破租赁”规则。

“买卖击破租赁”规则,是依据抵押权的本位权利和本来面目设计的。一则,抵押合同先于租赁合同,故抵押合同的效力优先于租赁合同的效力;二则,已经登记的抵押权具有排他性和优先性的权利,未经抵押权人许可,不得擅自处分、转让、转移和出租抵押财产;三则

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