经出质人同意”上讲肯定是“承诺转质”的。因为承诺转质的优越性强于责任转质,故应当将本条款的重点对象“承诺转质”放在首要位置上。
况且,《担保法解释》第94条第2款认为“责任转质”是“无效”的,本条款对于“责任转质”也不看好,是既不提倡、也未禁止的那种“待定”类型。
在所有关于两种转质的比较性文章中,数曾宪义们论述最全面、最具体,一共有五个方面的比较,由于篇幅较长,本文在这里就不引用了。因为有比较就有鉴别,有鉴别就可能得出比较准确的结论。尽管他们是于物权法出台前的论述,是以本法本条款相类似规定的《担保法解释》第94条为蓝本进行的,至今仍然有一定的指导性作用。
立法机关立法专家关于本条款的类型,没有明说,而说明了一个原则:“未经出质人同意不允许转质,质权人转质的要承担赔偿责任。”就是否定了“责任转质”的合理性,肯定了“承诺转质”的合理性与合法性。
2.关于“责任转质”说的定论
对于“责任转质”下的定论,也是一种非此即彼式的排除法思维方式,仅限定于“责任转质”的一个模式上,从而排除其他转质类型的存在。其分析方法,是参照责任转质的特征,从质权人法律要件入手来下结论。法律要件就是:质权人转质没有经过出质人同意了的,就是责任转质。否则,就不是责任转质。
持“责任转质”说一派,主要是想突出质权人法律后果与法律责任,或者说是为了突出质权人的担保信托责任,其他的则忽略不计。这种分析也不无道理。但是,他们却忽视了本条款主要的思想基础内涵。所谓本条款主要的思想基础内涵,就是将“未经出质人同意”突出出来,动之以情,晓之以理,这比直截了当地规定“须经出质人同意”更有意义,更有说服力。至于说“是为关于责任转质的规定。至于承诺转质,该法未设规定”是否妥当,也值得商榷。
3.关于“两种转质并存”说的定论
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