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第399章 当代物权法百科全书小辞典初稿393-1(第3节)

最好的方案或者最好的办法,应当是在优选第二方案的基础上再加上第一方案的元素与办法。其理由有以下几点:

第一,法定的方案优于意定的方案。毫无疑问,第二方案是事关原则、事关公平、事关法理、事关适用性的法律确定,具有较高的法律效力与约束效力。法律关系以及法锁关系、物权关系、信托关系、劳动关系、对世关系和社会关系等方面,一贯制的基本原则是“法定的效力优于意定的效力”,本法本条款也不例外。

第二,关键在于趋利避害和优势互补。第一方案和第二方案各有千秋,都需要进行适当修补。第一方案所崇尚的是民事主体意思自治主义,好像是“周瑜打黄盖,一个愿打,一个愿挨”,在多数情势下是很管用的。不过,共有人事先约定、意思自治主义却不能保证不发生“显失公平”或者“程序公平而实质不公平”的现象,而且一旦这种现象发生后就难以纠正。现实中,经常会遇到类似于非法集资、非法摊派、非法挥霍浪费共有财产是相当普遍的。如果是集体共有制与私人共有制混合,集体共有制资产流失得非常严重的,而且会滋生腐败现象的土壤,一发而难以收拾,即使是追究集体共有制负责人的失职渎职责任、或者发挥集体共有制返还原物请求权,在是与非、有罪与无罪方面,都有一些说清道不明的问题,让法院来断案也会有左右为难的时候。

第二方案崇尚的是民事主体法律生效主义,固然是好,但刚性有余、弹性不足。法定的管理费用义务,只不过是一种原则立场。然而,有些时候按份共有份额、共同共有份额会随着事情的变化而变化的,如有的共有人退伙退股就会产生变化,就要变更和重新约定管理费用的负担。即使是没有退伙退股的,如果事先没有众共有权人的约定,那么具体的管理费用的比例与金额就会是一笔糊涂账,上层管理人可以随意支配甚至于乱发工资、资金和补贴费,漏洞百出。殊不知,所谓的管理费用,就包括管理人员的工资、资金和补贴费、办公费等在内,不光是指管理、修理

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