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第595章 当代物权法百科全书小辞典初稿587-1(第2节)

记的可靠性和不登记公示的潜在危害性。地役权两种生效制度,两种可能性都可以从中可见一斑。表面上是建议性、软弱性的条款,实质上是绵里藏针的条款,其利害关系是不可小觑的。整个一组偏正词句,重心是落在了“未经登记,不得对抗善意第三人”方面的,这是很重要的一个提醒,不是随便说说而已。

二级登记生效制度,是相对于一级登记生效制度的法律术语。一级登记生效制度,采取登记生效强制主义,就是必须登记,非登记不可,未经登记,不发生效力,双方当事人签订的不动产权利合同仅作为证明材料和申请登记时的参考资料对待。二级登记生效制度,采取登记对抗主义,就是不要求强制性登记,而采取自愿性登记的方法,通过双方的不动产权利合同便可以设立地役权或者土地承包经营权,但这是对内的物权效力;未经登记,而不能对外产生物权效力,即无权对抗善意第三人。

善意第三人不知道或者应当不知道该土地上已经设立了地役权的,在不知情的情势下取得地役权的,可以不承担法律责任。这也是一种统一的善意取得制度使然。如果将一级登记生效制度比作完全式、一步到位式、集权式、固定式、前置式和硬件式、无选择性的“一元化”生效机制,那么,可以将二级登记生效制度比作双轨式、分步式、分权式、灵活式、后置式和软件式、可选择性“二元化”生效机制。

二、一般理解

1.“申请登记效力”大于“合同生效时设立”

二级登记生效制度,表面上看是不具备登记生效的法律要件。其实不然,这是一种假象掩盖了真相,或者是以一种倾向掩盖了另一种倾向。

所谓“地役权自地役权合同生效时设立”,可以说是初步设立,甚至于可以说是不公开的设立,仅限于当事人内部设立,不包括可以对抗第三人的效力在内,就不是终极设立、完全设立和全部设立。真正的终极设立、完全设立、全部设立、公开设立,最终终究落到申请登记这一环节之中。

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