或者是物债权,具有强制性和特定性的特征。
物保人保平等主义,是基于物债权与债物权一律平等的原则而设立。当兼有物保和人保时,物保与人保是在法律上一律平等的,没有高低先后之分,究竟是实行物保还是人保,由被担保的债权人选择,具有灵活性和机动性的特征。
物保,即物的担保,是以物来担保债务的履行与清偿,本法仅有抵押物、质押物和留置物三类物保。担保法除此之外,还有定金、保证金(利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等)。物权法的物保,是狭义上的物保;担保法上的物保,是广义上的物保。物保的范围,可由担保合同的当事人自由确定,法律规定的范围是指导性范围。
人保,即人的担保,是以人的信誉、商誉来担保债务的履行与清偿。有物权法专家认为,担保法规定的保证属于人保。但是,定金、保证金(利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等)是属于物保还是属于人保,应当从实质上来划分,而不是从外表形式上来划分。笔者认为,按照实质来认定,应当这样划分:
1.如果保证人于保证期间、债务人履行合同与清偿债务之前,已经将保证金(利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等)交给债权人质押或者留置了,实质上已经形成了物保。
2.如果保证人于保证期间、债务人履行合同与清偿债务之前,没有将保证金(利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等)交给债权人质押或者留置,仅以人的信誉、商誉来担保债务的履行与清偿,需等到保证人履行与清偿债务时才兑现,这才叫人保。
3.定金,也算得上是一种保证,但一般不由保证人支出,是由债务人自己于签订主债权合同、担保合同中提早支出,相当于抵押的性质,不属于人保的范围,而属于物保的范围。担保法并未就定金放在“保证”的章节之中,而是另有章节规定之。
1995年出台了担保法,2007年出台物权法,两者比较只能说
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