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第684章 当代物权法百科全书小辞典初稿675-2(第2节)

律效力的抵押合同。所谓规范化、格式化的必然要求,也不仅仅限于将本条款的意思,更大程度上还有其他一系列的法律规定同样地认真执行。

有法学家指出,根据发生的原因不同,担保物权可分为法定担保和约定担保。前者是依据法律规定的构成要件面产生的担保物权,如留置权、法定抵押权;后者是指依据当事人的意思表示而产生的担保物权,如抵押权、质权。话虽然是这么说的,尽管抵押权是“依据当事人的意思表示而产生的担保物权”,并不能改变“意思表示”与“法律规定”的附庸关系。

著名法学家江平、米健在论及“法锁的意义”时谈到:在债的关系中,“约束”力仍然是关键的自愿而不是强制性的。这种约束之所以能够实现,不过是由于国家法律的维护(江平、米健著《罗马法基础》第280页)。所谓抵押权是“意思表示”类的担保物权,只不过是“根据发生的原因不同”相对而言的,具体到抵押合同与具体实施时,基本上仍然以“法律规定”的条件为准。本条款四大项目的内容,第(一)、(三)、(四)项基本上就是法定的要求、少数是关于约定的要求,至于第(四)项“担保的范围”则完全是法定的要求。第(二)项大部分是约定的要求,但仍然有法定的要求。

关于抵押合同或抵押行为,抵押权表面上是“意思表示”类的担保物权,而实际上没有“国家法律的维护”是很难做到的。当抵押合同成立之时或以后,国家法律的维护仍然是第一因素,当事人的意思表示仍然是第二因素。执法过程中,哪些是“意思表示”类的势力范围,哪些是“法律规定”类的势力范围,两者之间是不能含混错乱的。

二、抵押合同的生效

抵押合同的生效问题是个大问题,到底是采意定生效,还是采登记对抗主义?这个问题应当明确下来。依笔者的主见,岂止是应当采登记对抗主义为“上策”?应当采登记生效主义为上上策。

采意定生效,就是指采用书面形式订立的抵押合同,自

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