、私下交易,不能容许擅自侵害债务人财产所有权的交易,当事人不能急功近利、草率从事。否则,就会造成新的矛盾纠纷,造成新的三角债恶性循环。
往小处讲,会导致当事人履行抵押合同发生自相矛盾,一遇到经济损失,当事人双方之间会相互埋怨,相互指责,自己也后悔莫及。往大处讲,如果法律允许抵押合同当事人私下交易,不走正道,不遵从法律秩序,不仅仅是个人行为的问题,而是破坏优良的法制传统的大问题了。
禁止流押,是成熟的法制国家几千年来的优良传统,实践证明是非常成熟、非常有效的法制经验。从国外立法经验来看,各个成熟的法制国家都有禁止流押的规定。《德国民法典》第1149条干脆将流押定义为“不法的清偿约定”,并作出了原则性的规定:“债权对所有人未到期的,所有人不得给予债权人以清偿为目的请求转让土地所有权或以强制之外的其他方式进行土地让与的权利。”目前中国已经成为WTO国际贸易组织的一员,如果中国的抵押担保制度不与国际上接轨,也不便于国际贸易的顺利进行。
美国大法官霍姆斯说过:“法律的生命在于经验,而非逻辑。”(普通法),这说明了经验来自于逻辑而高于逻辑,对于普通法律的公正性、可行性和时效性格外重要。既然禁止流押的规定已经流行了几千年,而且是在全世界都这么流行,我们不应当怀疑她的存在价值,而应当老老实实地接受这一现实。
禁止流押的特别规定,是大陆法系和英美法系国家普遍流行的法律制度,是几千年来法制经验的结晶。不过禁止流押只是过程控制的一种手段而已,抵押权人在债务履行届满之后,可以与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。禁止流押为强制性规定,其效力范围,一是完全排除法的流押效力。即使以实现抵押权不侵害抵押人的利益,该流押约定也属无效。二是列举法的流押效力。当事人当事人定有流押条件的,仅该条款无效。抵押合同的其他条款不受其牵连,仍然有
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