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第691章 当代物权法百科全书小辞典初稿682-2(第5节)

动产抵押登记的总体效力是登记对抗主义的软效力

不动产抵押登记采登记生效主义,不登记不行,非登记不可,不登记就没有法律效力。其加强型、强制性一级法律要件,能保证不动产抵押登记具有硬实力、硬效力,而且可以做到步调一致,始终保持优先的地位与权利。

动产抵押登记采登记对抗主义,比不动产抵押登记宽松许多。虽然要求以“登记”作为公示方法,但不是必须登记、非登记不可。当事人可以自己决定登记或不登记,总之叫做“自愿登记”或“自愿不登记”。当事人不登记,也可以取得物权,不过,这种物权不具有硬实力、硬效力,不能对抗善意第三人。如果后位抵押权人登记了、前位抵押权人未登记,那么前位抵押权人的权利有可能丧失,被后来居上者夺走,什么优先受偿权、完全受偿权都会落空。而且,法律并不保护未登记的抵押权,什么市场交易、诉讼保全、强制执行等,都不在确权、赋权、用权、维权之列,没有法律溯及力。

说动产抵押登记的总体效力是登记对抗主义的软实力、软效力,一是针对动产抵押登记采登记对抗主义所能达到的目标效力而言的。其法律要件留下了豁口,肯定会有未登记的漏网之鱼;

二是针对不登记的抵押权而言的。法律要件是不反对不登记、也不支持“登记第一”的观点,所谓总体上的软实力、软效力,就是由不登记的抵押权那个部分引起的。如果论其个体的软效力,有理论上的和实际上的软效力:假如“第三者插足”的事情压根儿就没有发生过,那么,抵押合同的效力也达到了抵押登记的效力程度,实际上不存在软实力、软效力;假如“第三者插足”的事情发生了,并且后位抵押权人对于前位抵押人产生了负面影响,软实力、软效力落实在事实要件的事由上了。

关于动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题或者抵押权落空问题,既有法律现象,也有当事人的行为现象。它们对于抵押合同和抵押权到底有什么影响,补救措施和司法救济应当如

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