。尽管法律对于不动产质权和最高额不动产质权没有明文规定,但类似于“质押果树”之类的不动产质权和最高额不动产质权在民间早已有之。至于最高额动产质权,在担保法没有明文规定和物权法未规定之前,在民间早已有之。
问题在于,最高额动产质权与制度物权法包括政策物权法没有多少关联,物权关系、法锁关系和法律关系、社会关系相对简单。故物权法肯定了动产质权,第222条把最高额动产质权确定下来了,对于最高额不动产质权不置可否。不动产质权和最高额不动产质权与制度物权法包括政策物权法关联,物权关系、法锁关系和法律关系、社会关系相对复杂,故舍弃了不动产一般质权和特殊质权的规定。
最高额质权担保制度,是中国于21世纪初建立起来之一项崭新的担保制度。自从担保法颁布十多年来,中国的担保法从少到多、从弱到强,经历了几次革新鼎故的过程。与此同时,中国的基础法理研究和应用法理研究也有一些新的进展。
最高额质权担保制度的建立确实是大势所趋,人心所向。客观上,利用制订物权法的大好机遇,是顺应潮流的一大举措。
客观上,建立最高额质权担保制度有着一定的必要性与迫切性。物权法出台之前,实践中出现了当事人比照最高额抵押权设立最高额质权的情形。一方面,当事人渴求给自己一个合适的名份,希冀从习惯法提升为成文法,以便于给他们吃上一颗定心丸。对于立法界和司法界来说,也形同身受地感到确实需要对于他们以人性与法权的关怀,确实是需要规范与引导最高额质权的应用。
尽管本法仅出列了一个条款,言语不多,至少表明了立法机关的态度,体现了“有法可依”的指导作用,表明了“出质人与质权人可以协议设立最高额质权”,表明了“最高额质权除适用本节动产质权的有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”。法律之贵在于创新,不在于重复累赘而贵在于精练。
美国大法官霍姆斯在
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