否则就不容易达成一致意见。就是说,当事人于发生债权债务关系之前制定担保合同就相对容易,于发生债权债务关系之后制定担保合同就相对不容易。当事人双方先订立一个普通合同、然后再订立一个担保合同,这样的做法很容易被债务人或者准债务人拒绝。
现在列举一个大家比较熟悉的例子。譬如,张三用自己的不动产或者动产向某银行抵押贷款100万元,采取分期付款形式偿还银行的本息。当张三不能按照合同约定归还欠款时,该出借的银行有权主张拍卖、变卖或者折价处理所抵押的财产并优先受偿。双方所订立的合同,名义上是担保合同,实际上是包括了普通合同和担保合同的两个方面的内容。正常情况下,债务人张三分期付款形式偿还债权人银行的本息,这相当于普通合同的作法;非正常情况下,债务人张三没有如约分期付款形式偿还债权人银行的本息,所抵押的财产被债权人拍卖、变卖或者折价处理并优先受偿,这相当于担保合同的作法。
表面上看,履行普通合同是常规性的,好像是主合同,相对的担保合同是从合同。实质上看,虽然担保合同不是常规性的,但是关键性的,从功能作用上与法律效力上判别肯定是主合同,相对的普通合同是从合同。
那种“先订立的(普通)合同是主合同,后订立的(担保)合同是从合同”的说法,完全脱离了实际,颠倒了主次关系,不足为据。在普通合同与担保合同分立时不能作这样武断的结论,在普通合同与担保合同混立时更不能作这样武断的结论。
其二,事实上,担保债权是高级债权,才是真正的主债权;借贷、买卖等原始(普通)债权是低级债权,才是真正的从债权。当担保债权成立之后,对于借贷、买卖等原始债权可以用它,但一般不用它,需据具体情况而定,基本上是个参考性的债权。
担保债权成立后,可以全部或者部分地替代原始(普通)债权,这是因为担保物权和担保债权共同发挥作用的情势。无论是全部或者部分地替代原始(
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