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第347章 当代物权法百科全书小辞典初稿343-1(第3节)

定一下。具体的做法,最后决定于习惯法和法官的自由裁量权。

3.习惯法与成文法的关系

习惯法与成文法的关系,既有渊源关系、又有独立关系。所有的成文法源于又优于习惯法,相关的习惯法内容一旦构成成文法,就被成文法所替代。原则上,习惯法与成文法应当是各自独立的法。

习惯法与成文法的关系,主要表现就是存在与不存在、成立与不成立的排斥关系。成文法存在,习惯法就不能存在;习惯法存在,成文法就不存在。成文法是首选之法,习惯法是候补之法;成文法可以压制、替代习惯法,而习惯法不能压制、替代成文法。只有在“法无明文规定”的条件下,才能将习惯法作为处理相邻关系的依据。

物权法第85条最先肯定了法律、法规处理相邻关系的依据,此后才确认习惯法的可行性与候补性,不能据此认为习惯法能够压制、替代成文法。

诚然,习惯法与成文法的关系不是在任何时候都要隔绝的办法关系,有时候习惯****与成文法走在一起,并成为成文法的好帮手。原来,由于相邻关系的复杂性、多样性等各种原因不能一步到位地规定死,故成文法关于相邻关系的规定很多是原则性、抽象性或者宏观调节性的规定,需要借助于相邻关系的当地风俗习惯或者交易惯例来具体性或者微观性解剖麻雀,恰当地平衡相邻关系各方的权利与义务。如“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则被成文法确定下来后具体怎么办?业主相邻关系的日照权、采光权、观光权、眺望权、通风权被成文法确定下来后具体怎么办?农村相邻关系的引水权、截水权、蓄水权、用水权、灌水权、排水权被成文法确定下来后具体怎么办?最后可能会落实到习惯法或者法官的自由裁量权上去了。

总之,既不能否认成文法的主导性依据,也不能否认习惯法的辅助性依据,所谓“荷花虽好,需要绿叶扶持”是也。

二、习惯法的辅助性依据

习惯法于处理相

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