“强制性的成立”适用于城市不动产役权,“约定的成立”适用于乡村-田园不动产役权。
2.德国的地役权—用益权
德国物权法将地役权与其他不动产役权单独分开,将地役权与用益权并列在第五章“役权”之中,更能清楚地说明地役权属于用益权。不过,用益权有两种形式,一种是占有、使用的用益权,使用租赁用益权和地役权用益权均属于此类;另一种是使用、收益的用益权,收益租赁用益权属于此类,地役权用益权不属于此类。
德国物权法第1030条关于用益权的概念是:“(1)一物可以因设定负担而受利益的人有权收取此物的收益方式设定负担(用益权)。(2)对土地设定用益权的,用益权人依第926条关于所有权的取得的规定,取得对从物的用益权。”其意义在于,第一,用益权人是否有收益权,与是否有经济负担、经济收入而定。如有则有,如无则无。并不是说用益权人一定有收益权。第二,用益权人取得土地的所有权,地上附着物(从物)可归新所有权所有,但可让与的范围应当由交易双方确定。
中国一些法学家将德国(包括法国)的用益权说成是“用益物权”,很值得商榷。当然,传统物权法的规定,往往是所有权与用益权两级制度,也没有“用益权物权”的概念。中国物权法是所有权与“用益权物”两级制度,却没有“用益权”。似乎一对一排列是顺理成章的。但是,法国的用益权概念仅规定了占有、使用的两项权能(享用权),德国的用益权概念也规定了占有、使用的两项权能或者使用、收益两项权能。所有这些,与中国物权法用益物权的占有、使用、收益三项权能就有明显的技术指标的差异。
德国物权法第1030条关于占有权;用益权的行使的概念是:“(1)用益权人有权占有物。(2)用益权人在行使用益权时,应维持原来的经济用途,并依通常的经营规则进行使用。”分别规定了占有权、使用权两项权能。如果说此条款是“占有、使用”型用益权,那
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