当代物权法百科全书小辞典初稿722-2
最高额抵押权的不确定性与确定性
最高额抵押权是由不确定性与确定性两大部分组成的对立统一体。两者之间既对立又统一。许多时候许多方面,其不确定性与确定性游移不定,可以比较容易地相抵转换。
物权法第203条明确规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”说明了这种特殊的抵押权在设立时的不确定性因素很多,需要不断地探索事物发展的客观规律,平整最高额抵押权关系。
一、不确定性
最高额抵押权不确定性,指实现最高额抵押权有不确定性的一面。最高额抵押权所担保的最高债权额是确定的,但实际发生额不确定。这里指的是,最高额抵押权设立时,债权尚未发生,为担保将来债权的履行,抵押人和抵押权人协议确定担保的最高限额,在此基础上对债权担保。一般而论、不是全部,当事人之间的长期的远景的连续交易关系,于最高额抵押权设立时也是不确定的。从不确定到确定,又从确定到不确定,不确定性是先出现的,确定性是后出现的。但是,其不确定性与确定性游移不定,可以比较容易地相抵转换。
最高额抵押权于抵押期间,阶段性的要式债权可以确定,而阶段性的抵押权则不能确定。除非当事人约定的实现阶段性抵押权的情形发生,才可以将实现阶段性债权与阶段性抵押权统一起来分别实现。但是,这种“特别约定”之特别处理的办法,对于不动产的最高额抵押权不太适用。法定的最高额抵押权,是不允许最高抵押权提前清偿的,因为不动产的最高额抵押权只有一个,而不是分解成若干个。如果抵押权人与抵押人约定提前处分不动产的抵押财
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