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第741章 当代物权法百科全书小辞典初稿732-2(第4节)

面:(1)担保法与本法的规定不一致的,适用本法;(2)担保法没有相应规定的,适用本法;(3)担保法与本法的规定一致的,适用本法并适用担保法;(4)物权法没有相应规定的,适用担保法;(5)物权法和担保法没有相应规定的,适用担保法司法解释;(6)担保物权法系没有的,适用于普通物权法系;(7)担保物权法系和普通物权法系都没有的,适用于制度物权法系;(8)担保物权法系和普通物权法系、制度物权法系都没有的,适用于习惯法;(9)担保物权法系和普通物权法系、制度物权法系、习惯法都没有的,适用于法官的自由裁量权;(10)上位法优先于下位法,后位法优先于先位法;(11)制度物权法优先于担保物权法和普通物权法,担保物权法优先于普通物权法。

最高额抵押权适用依据,总体上是“缺什么,学什么;学什么,补什么”。凡是最高额抵押权的,首先是,要从“最高额抵押权”的法律部分寻找法律依据,其寻找顺序一般是“物权法关于最高额抵押权的规定—担保法司法解释关于最高额抵押权的规定—担保法关于最高额抵押权的规定”。以上三种担保物权法的立法时段不同,条文内容的质量与精确度不同,一般是后法的质量与精确度优于先法的质量与精确度,法的效力要优越一些。其次是,从以上三种担保物权法中找不到最高额抵押权的相应的条文规定时,就要从“一般抵押权”的法律部分寻找法律依据,其寻找顺序一般是“物权法关于一般抵押权的规定—担保法司法解释关于一般抵押权的规定—担保法关于一般抵押权的规定”。同理,以上三种担保物权法的立法时段不同,条文内容的质量与精确度不同,一般是后法的质量与精确度优于先法的质量与精确度,法的效力要优越一些。

有些一般抵押权的规定不是列举在“一般抵押权”的章节中,而是列举在“担保物权一般规定”中。如物权法第十五章之“一般规定”的条文,是将一般抵押权与最高额抵押权以及一般质权与最高额质权、留置权等担保物权

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